北京市第二中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2023)京02刑终87号

抗诉机关北京市西城区人民检察院。

原审被告人甲×，男，19××年×月×日出生；因涉嫌职务犯罪于2021年8月27日被留置，因涉嫌犯私分国有资产罪于2022年3月11日被逮捕，同年6月10日被取保候审。

辩护人许×，北京市某律师事务所律师。

辩护人黄×，北京市某律师事务所律师。

原审被告人乙×，女，19××年×月×日出生；因涉嫌犯私分国有资产罪于2022年3月15日被取保候审。

辩护人杜×，北京市某律师事务所律师。

原审被告人丙×，男，19××年×月×日出生；因涉嫌犯私分国有资产罪于2022年3月15日被取保候审。

辩护人赵×，北京市某律师事务所律师。

北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人甲×、乙×、丙×犯私分国有资产罪一案，于2022年12月27日作出（2022）京0102刑初395号刑事判决。在法定期限内，原审被告人甲×、乙×、丙×未提出上诉，北京市西城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派检察官张翠松、检察官助理杨鹏飞出庭履行职务，原审被告人甲×及其辩护人黄×、乙×及其辩护人杜×、丙×及其辩护人赵×到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市西城区人民法院判决认定：北京市国资委下某企业（以下简称“北京某公司”）系国有独资公司。2014年12月，被告人甲×带领乙×、丙×等团队成员到北京某公司工作并筹建某部门。2017年5月至2021年5月，被告人甲×先后任某部门副主任、主任，负责该部门全面工作；被告人乙×先后任某部门副主任建筑师、高级建筑师；被告人丙×先后任某部门副主任建筑师、主任建筑师。

2017年5月至2021年5月，被告人甲×利用其主管该部门全面工作的职务便利，决定将该部门“。。。项目”等八个项目的部分业务虚假分包给其本人实际控制的多家其他公司，被告人乙×、丙×明知上述业务系虚假分包，仍协助甲×通过“三重一大”会议的形式从北京某公司套取分包款731.2万元。此外，被告人甲×个人决定截留部门部分项目承包商的退款67.6万元。经查，被告人甲×授意乙×等人将上述钱款用于偿还该部门前期经营垫资及工作室日常运营等支出，其中违反国家规定额外发放该部门员工工资、奖金及旅游等福利支出共计人民币76万余元。2021年8月27日，被告人甲×被查获归案，到案后如实供述了上述事实。2022年2月15日，被告人乙×、丙×主动到案并如实供述了上述事实。被告人甲×已退缴赃款人民币76.91135万元。

原判认定上述事实的证据有：工商登记材料、会议纪要、情况说明、管理制度、经营管理责任书，职工履历表、劳动合同、任职证明及岗位说明书，证人王×1、罗×、尼×、金×、张×、王×2、晨×、金×、梁×、吴×、朱×、郭×的证言，设计顾问咨询协议、服务合同及项目合同，司法会计鉴证专项审计报告，司法鉴定意见书，记账凭证及银行交易明细，到案经过、扣押决定书及户籍证明等。

根据上述事实及证据，一审法院认为，北京某公司某部门违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，被告人甲×作为直接负责的主管人员、被告人乙×、丙×作为直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪，系共同犯罪，依法应予惩处。被告人甲×如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，依法对其从轻处罚并适用缓刑；被告人乙×、丙×具有自首情节，系从犯，自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚并适用缓刑。据此判决：一、被告人甲×犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人乙×犯私分国有资产罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人丙×犯私分国有资产罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。四、在案扣押被告人甲×退赃款人民币七十六万九千一百一十三元五角，发还北京市某公司。

北京市西城区人民检察院的抗诉理由是：一审判决适用法律错误、量刑不适当，应适用两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，对三名被告人在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。北京市人民检察院第二分院支持了北京市西城区人民检察院的抗诉理由。

甲×的辩护人的辩护意见是：认可抗诉书内容，建议二审法院根据事实与法律以及甲×自愿认罪认罚、全案退赃的基础上作出公正判决，对甲×、乙×、丙×三人总计判处十万元罚金。

乙×的辩护人的辩护意见是：私分国有资产罪不属于贪污贿赂犯罪，不应适用两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，一审法院根据认罪认罚具结书、量刑建议书作出判决合理、合法、有据，应予维持。

丙×的辩护人的辩护意见是：1.本案系单位犯罪，未追究北京某公司某部门的刑事责任；本案的第一犯罪主体为北京某公司，或者应为北京某公司和某部门共同犯罪；2.丙×不是本案实际的刑事责任人，其不存在私分国有资产罪的犯罪故意和犯罪行为，某部门私分的资产性质不是国有资产，不应追究丙×的刑事责任或者不认定其构成犯罪；3.两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》只能适用于贪污贿赂类罪中的贪污犯罪案件和行贿受贿案件，本案不应适用该司法解释。

经审理查明，原判认定甲×、乙×、丙×私分国有资产的事实是正确的。该事实有经原审人民法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。

对于检察机关的抗诉意见及辩护人的辩护意见，根据事实与法律，本院综合评判如下：

1.关于某部门及三名原审被告人所应承担责任的问题。

根据《刑法》第三百九十六条之规定，私分国有资产罪虽然是单位犯罪，但只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。一审法院仅追究作为北京某公司某部门直接负责的主管人员的甲×和作为直接责任人员的乙×、丙×，于法有据，辩护人所提此节辩护理由不成立，本院不予采纳。

2.关于私分国有资产罪是否适用两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的问题。

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，对规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《刑法》第八章所规范的罪名均为贪污贿赂罪，故司法解释中所称的“贪污贿赂犯罪”，不能狭义的理解，而是《刑法》第八章中所规范的除非国家工作人员职务犯罪外的所有职务犯罪。故辩护人所提此节辩护意见不成立，本院不予采纳。抗诉机关所提抗诉意见成立，本院予以采纳。

本院认为：原审被告人甲×作为北京某公司某部门直接负责的主管人员，原审被告人乙×、丙×作为直接责任人员，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，依法应予惩处。原审被告人甲×认罪悔罪，积极退赃，依法对其从轻处罚并适用缓刑；被告人乙×、丙×具有自首情节，系从犯，认罪悔罪，依法对其从轻处罚并适用缓刑。一审法院认定甲×、乙×、丙×犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯适用法律错误，导致量刑失当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市西城区人民法院（2022）京0102刑初395号刑事判决主文第四项，即“在案扣押被告人甲×退赃款人民币七十六万九千一百一十三元五角，发还北京市某公司。”

二、撤销北京市西城区人民法院（2022）京0102刑初395号刑事判决主文第一、二、三项，即“被告人甲×犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人乙×犯私分国有资产罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币五千元。被告人丙×犯私分国有资产罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。”

三、原审被告人甲×犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。

四、原审被告人乙×犯私分国有资产罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币十万元。

五、原审被告人丙×犯私分国有资产罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币十万元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈胜涛

审 判 员　丛卓义

审 判 员　刘万琨

二〇二三年三月三十日

法官助理　许振宇

书 记 员　陈文迪