民 事 裁 定 书
（2023）新民申383号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中粮屯河博州糖业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市边境经济技术合作区青达拉路13号。
法定代表人：甘军，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：严曦，新疆元正盛业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈军，新疆元正盛业律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津金宇昊建设集团有限公司（原名称：天津宇昊建设工程集团有限公司），住所地天津市静海区北洋工业园18号。
法定代表人：曾照鑫，该公司经理。
委托诉讼代理人：常微，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃章华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
再审申请人中粮屯河博州糖业有限公司因与被申请人天津金宇昊建设集团有限公司（以下简称金宇昊公司）建设工程施工
合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2022）新27民终242号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
中粮屯河博州糖业有限公司申请再审称，首先，二审法院认定涉案《封闭库房项目遗漏问题三方处置协议书》（以下简称协议）未生效不当。上述协议由我公司、金宇昊公司以及陈光亮三方之间签署。协议各方权利义务部分规定陈光亮有义务在收到劳务费3日内撤回其提起的以我公司、金宇昊公司为被告的诉讼。该约定为作为上述协议一方的陈光亮的
合同义务而非各方为该协议约定的生效条件。此外，即便将陈光亮撤诉视为协议附有的条件，协议签订后陈光亮与金宇昊公司以调解的方式结束诉讼，可认定各方变更协议生效条件并实际履行协议，而不应认定协议未生效。其次，我公司已根据上述协议向金宇昊公司支付了工程款1430820元，但金宇昊公司严重违背诚信原则，经我公司多次催促仍未完成剩余工程量并整改不合格工程，造成我方严重损失。故，我方请求其按照上述协议承担违约金有充分的事实和法律依据，理应得到法院支持。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定，请求依法再审本案。
本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于涉案协议签订于《中华人民共和国民法典》施行之前，本案应适用《中华人民共和国
合同法》。
首先，关于涉案协议的效力问题。涉案协议系由中粮屯河博州糖业有限公司、金宇昊公司以及陈广亮三方签订。根据协议第一条“协议事项”、第二条“权利与义务”之约定，中粮屯河博州糖业有限公司须自协议签订生效之日起15日内向金宇昊公司支付1430820元工程款，金宇昊公司须自收到上述工程款后支付陈广亮劳务费，陈广亮须自收到劳务费3日内撤回以金宇昊公司为第一被告，以中粮屯河博州糖业有限公司为第二被告的诉讼案件。显然，各方
合同义务有履行先后顺序。具体而言，撤诉系陈广亮的主要
合同义务，但该义务之履行以金宇昊公司向其支付劳务费为前提。金宇昊公司虽有义务向陈广亮支付劳务费，但该义务之履行以中粮屯河博州糖业有限公司向其支付约定工程款为前提。另，协议第四条“其他条款”第二款规定协议自三方签字盖章且陈广亮撤诉后生效。即，三方约定以一方当事人陈广亮的主要
合同义务作为生效条件。
合同义务依有效
合同产生，如若
合同又以当事人主要义务之履行作为生效条件则会产生
合同义务先于
合同效力的悖论。本案中，撤回起诉既是陈广亮的主要
合同义务又是协议生效条件。具体而言，如若想要协议发生法律效力，陈广亮必须撤诉。但，撤诉又是陈广亮的主要
合同义务。而且，根据
合同约定，陈广亮的撤诉义务在金宇昊公司向其支付劳务费后方需履行。假若陈广亮认为根据协议自己拥有先履行抗辩权而拒绝提前撤诉，协议便不发生法律效力，中粮屯河博州糖业有限公司与金宇昊公司的付款义务便无
合同依据，陈广亮更无撤诉义务。这样的循环逻辑导致涉案协议不可能发生法律效力。如若陈广亮为了让协议发生法律效力提前撤诉，协议取得法律效力，但由于陈广亮放弃先履行抗辩权，其履约风险急剧增加，陈广亮签订协议之目的亦难实现。因此，为了更好地保护当事人意思自治，实现
合同目的，应当将涉案协议所附之条件（又是协议一方主要
合同义务）视为不存在，将涉案协议从所附不合理条件之束缚中解脱出来，使涉案协议发生法律效力。
从各方履行涉案协议的行为来看，中粮屯河博州糖业有限公司已按协议约定向金宇昊公司支付1430820元工程款，金宇昊公司与陈广亮之间的劳务费纠纷业已通过法院调解方式了结。即，中粮屯河博州糖业有限公司已履行主要
合同义务，金宇昊公司亦接受其履行，三方之间的其他法律关系业已得到妥善处理。据此可以认定，各方已通过各自的实际履行行为废除了涉案协议所附之条件，此时协议已发生法律效力。
从另一个角度来讲，根据原审法院查明的事实，陈广亮在另案中撤回对中粮屯河博州糖业有限公司的起诉，其与金宇昊公司之间的劳务费纠纷业已通过法院调解方式了结。据此可以认定
合同约定的“陈广亮撤诉”的条件已得到实质满足，
合同已发生法律效力。
综上所述，涉案协议已发生法律效力，二审法院对此认定不当，本院予以纠正。另，涉案协议未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。
其次，在认定涉案协议发生法律效力的前提下，进而需要查明金宇昊公司是否违反该协议约定。涉案协议第一条第四款约定：“甲方最晚在2018年9月1日前清理完库房，书面通知乙方进行未完成工程量施工时，乙方应于25日内完成所有剩余工程量（包括不合格项目的整改）。”根据该条款，金宇昊公司在签订涉案协议时承认涉案工程存在未完成工程量和需整改的不合格项目。中粮屯河博州糖业有限公司向一审法院提交的已公证的顺丰快运单显示其于2018年8月14日向金宇昊公司寄送了书面通知，金宇昊公司有义务此后25日内完成所有剩余工程量（包括不合格项目的整改）。作为负有履行义务一方，金宇昊公司若主张自己已履行协议义务，其应负举证责任。由于金宇昊公司虽一直主张工程已完工，但未能举证证明涉案协议签订后其进场施工完成上述未完成工程量并整改不合格项目。因此，结合涉案工程尚未竣工验收之事实，应当认定金宇昊公司存在违约行为。
最后，关于金宇昊公司如何承担违约责任的问题。中粮屯河博州糖业有限公司在一审诉讼中请求金宇昊公司根据涉案协议第三条之约定支付违约金50万元。我国法律关于违约损害赔偿的范围有明确的规定。《中华人民共和国
合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行
合同义务或者履行
合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括
合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反
合同一方订立
合同时预见到或者应当预见到的因违反
合同可能造成的损失。”根据该规定，违约损害赔偿应以实际损失为基础，以填补性为主。关于违约金，该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”即，违约金是
合同当事人对一方违约行为造成的实际损失的一种预测，其亦应以实际损失为基础。中粮屯河博州糖业有限公司作为违约金请求权基础的上述条款约定：“乙方收到剩余的工程款后，如不能按期完成甲方剩余工程量并验收合格，乙方应当向甲方支付50万元惩罚性违约金；”由于该条款约定的50万元违约金被双方冠以“惩罚性”的名称，其在性质上与违约金的“损失填补性”基本属性相冲突。因此，中粮屯河博州糖业有限公司不能直接依据上述惩罚性违约金条款主张金宇昊公司支付50万元违约金，其仍需举证证明金宇昊公司的违约行为造成的实际损失。但中粮屯河博州糖业有限公司在原审中未能举证证明其损失。此时只能根据双方违约行为以及实际损失之大小酌定应支付的违约金金额。由于中粮屯河博州糖业有限公司根据涉案协议第3款从剩余工程款中扣留了40万元作为履约押金和质保金，金宇昊公司未施工完成剩余工程亦未向中粮屯河博州糖业有限公司主张返还上述40万元。故，可以推定金宇昊公司认可中粮屯河博州糖业有限公司实际损失为40万元。因此，应当认定中粮屯河博州糖业有限公司扣留的40万元足以填补金宇昊公司的违约行为造成的损失，其无权再请求金宇昊公司支付50万元违约金。因此，原审法院认定涉案协议未生效属于认定事实和适用法律略存瑕疵，但未支持中粮屯河博州糖业有限公司关于违约金的诉讼请求并无明显不当。
综上，中粮屯河博州糖业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：
驳回中粮屯河博州糖业有限公司的再审申请。
审 判 长 李 李
审 判 员 马 小 菊
审 判 员 葛 瀚 文
二〇二三年四月七日
法官助理 艾日盼·吾休
书 记 员 菲鲁热·玉山
